嘉善县人民政府

行政复议决定书

善政复决〔2018〕12号

申请人：嘉善县西塘镇**快餐店（经营者：陶*　）

被申请人：嘉善县市场监督管理局

地址：嘉善县罗星街道人民大道820号

申请人不服被申请人作出善市监罚〔2018〕449号《行政处罚决定书》，于2018年10月10日向本机关申请行政复议。本案现已审理终结。      

申请人请求：撤销被申请人作出善市监罚〔2018〕449号《行政处罚决定书》（以下简称《处罚决定书》）。

申请人称：案发前8个月已停止使用该配料，导致该配料（新元盐方）遗漏在保鲜柜内，该行为未造成危害后果，属于情节轻微，事发后已及时整改。根据《行政处罚法》第二十七条可免于处罚，恳求上级部门本着教育为主的目的，适用此条款给予减轻或者免于处罚。

申请人提供了以下证据：

1.善市监罚〔2018〕449号《行政处罚决定书》；

2.嘉善县西塘镇**快餐店营业执照复印件；

3.嘉善县西塘镇**快餐店经营者陶*的身份证复印件。

被申请人答复称：被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、处理恰当。对于申请人提出的《行政处罚法》第二十七条第二款的适用问题，被申请人认为：该条规定背后是行政法基本原则——比例原则的体现。比例原则对一切行政行为都具有约束力，正确适用法律处理食品安全领域的相关问题，必须遵守该条文。然而，该条文的适用，必须同时具备“违法行为轻微并及时纠正”、“没有造成危害后果的”三个构成要件，申请人的行为显然不符合该条规定，故被申请人认为不应当适用。具体理由如下：一、对于“违法行为轻微”的认定。被申请人认为违法行为的辐射区域范围、人群规模是认定其是否轻微的关键因素。申请人嘉善县西塘镇**快餐店(经营者：陶*)的经营场所位于西塘镇主要路段，且在5A景区内，辐射的区域范围极大、人群规模极大，违法行为产生的不利影响可能更具有紧迫性。因此，不宜认定其违法行为轻微。二、对于“及时纠正”的认定。被申请人认为在认定“及时纠正”应当强调“主动性”，同时兼顾“客观性”。《中华人民共和国食品安全法》第四条规定：“食品生产经营者对其生产经营食品的安全负责。食品生产经营者应当依照法律、法规和食品安全标准从事生产经营活动，保证食品安全，诚信自律，对社会和公众负责,接受社会监督，承担社会责任。”因此，保证食品安全是《中华人民共和国食品安全法》赋予食品经营者的义务。申请人嘉善县西塘镇**快餐店（经营者：陶*）于2017年9月19日购进新元盐方（灌肠系列）后，未尽到保证食品安全的义务，在过期事实发生后的八个月之中,迟迟未发现并纠正，主观上不具有纠正的“主动性”。客观上在执法人员进行扣押前，也并未采取将菜品下架等纠正措施,不具有纠正的“客观性”。三、对于“没有造成危害后果”的认定。被申请人认为法律上的危害结果是指违法行为发生后所导致的事实性的客观损害以及主观的社会危害，包括事实性危害和影响性危害。尚未发生客观损害，并不意味着违法行为不具有危险性，就不会发生客观损害。行为人将过期的食品存放在食品处理区，根据国家食品药品监督管理局食药监办食函〔2012〕469号复函，应当视为违法经营行为。《中华人民共和国食品安全法》第一条对立法目的做出了明确规定:“为了保证食品安全,保障公众身体健康和生命安全,制定本法。”申请人嘉善县西塘镇**快餐店（经营者：陶*）经营超过保质期的食品的违法经营行为，属于不可补正的违法行为，其区别于“未依法标注食品添加剂的通用名称”等无关于食品本身质量问题的违法行为，其对食品安全带来了极大的风险，对公众身体健康和生命安全存在巨大的损害隐患。综上，被申请人认为，被申请人作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿、程序合法、处理恰当、自由裁量正确。请复议机关依法予以维持。

被申请人提供了以下证据、依据：

1.善市监罚〔2018〕449号《行政处罚决定书》、发文稿纸及送达回证；

2.案源登记表；

3.立案审批表；

4.现场笔录、现场检查照片、见证人身份证复印件；

5. 行政强制措施决定书及申请采取行政强制措施审批表、延长行政强制措施期限决定书及申请延长行政强制措施期限审批表、解除行政强制措施决定书及解除行政强制措施审批表；

6. 申请人营业执照照片打印件，食品经营许可证照片打印件；

7.受托人第一次询问调查笔录、身份证复印件以及新元盐方（灌肠系列）销货清单；

5. 当事人提供的授权委托书及经营者身份证复印件；

6. 经营者询问调查笔录；

7. 受托人第一次询问调查笔录及其身份证复印件、受托人提供新元盐方销货清单复印件；

8. 当事人的营业执照照片打印件、食品经营许可证照片打印件；

9. 见证人询问调查笔录；

10.供货方营业执照照片打印件、食品生产经营登记证照片打印件；

11.供货方营业执照照片打印件、食品生产经营登记证照片打印件；

12.供应商的询问调查笔录及其身份证复印件；

13.受托人第二次询问调查笔录；

14.案件合议记录；

15.案件调查终结报告；

16.行政处罚建议审批表；

17.案件核审表；

18.责令改正通知书；

19.行政处罚听证告知书及见证人身份证明；

20.听证报告及举行听证相关材料；

21.第二次案件合议记录；

22.行政处罚决定审批表；

23.《中华人民共和国行政处罚法》节选；

24.《食品药品行政处罚程序规定》节选；

25.《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函〔2012〕469号）；

26.《中华人民共和国食品安全法》节选。

经审理查明：2017年9月19日，申请人以每袋2.5元的价格购进4袋新元盐方（灌肠系列），申请人购进后放于厨房保鲜柜内用于制作菜肴“毛血旺（微辣）”，以每份40元出售给消费者。2018年5月21日，被申请人执法人员经出示执法证，对嘉善县西塘镇**快餐店进行执法检查，发现申请人厨房内2瓶糖水红枣罐头和厨房保鲜柜内1袋新元盐方（灌肠系列）均已超过保质期。2瓶糖水红枣罐头标签标示有“[品名]糖水红枣、保质期12个月、净含量300克、生产日期：”等字样，瓶身标注有“2016/10/03　2017/10/02”。新元盐方标签标示有“新元盐方（灌肠系列）、生产日期：见标签打印处、保质期：60天、净含量：220克”等字样，生产日期标签打印有“20170729”。2瓶糖水红枣罐头因无相关凭证记录，货值金额和来源情况无法查实。至案发，当事人经营超过保质期食品的货值金额无法认定，违法所得无法认定。8月7日，被申请人向申请人送达了善市监西听告〔2018〕11号《行政处罚听证告知书》，告知拟处罚款金额为65000元。申请人于8月10日提出听证要求。被申请人于9月14日举行了听证。经听证，被申请人认为申请人对违法行为有了一定的认识，也积极接受教训，并对厨房设施进行了整改，本着处罚与教育相结合的原则，酌情降低罚款幅度，由65000元酌减至58000元。9月19日，被申请人作出《处罚决定书》，认定申请人经营过期糖水红枣罐头、新元盐方的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十）项的规定，属《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项所指的行为，构成了经营超过保质期的食品的违法行为。根据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定，对申请人作如下处罚：一、没收超过保质期的新元盐方（灌肠系列）1袋、糖水红枣罐头2瓶；二、罚款人民币58000元。《处罚决定书》于9月21日送达申请人。申请人对该处罚决定不服，引发本案争议。

本机关认为：2015年修订的《中华人民共和国食品安全法》围绕党的十八届三中全会决定关于建立最严格的食品安全监管制度这一总体要求，确立了最严格的法律责任制度，加大了行政处罚力度。食品通常只在一定期限内才能保持相应的营养水平和卫生标准，超过这一期限，就易发生质变，食用超过保质期的食品，容易引起中毒或者其他疾病。《食品安全法》把生产经营“超过保质期的食品、食品添加剂”的行为列入明令禁止的情形，并规定了相应罚则（修订为第八十五条规定，修订后为第一百二十四条第一款规定）。另外，《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函﹝2012﹞469号）明确，超过保质期的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为，相关处罚适用《食品安全法》的前述罚则。《国家食品药品监督管理局关于印发餐饮服务食品安全操作规范的通知》（国食药监食﹝2011﹞395号）对“食品处理区”的涵义作出界定，涵盖食品的粗加工、切配、烹饪和备餐场所、专间、食品库房、餐用具清洗消毒和保洁场所等区域。本案申请人被查获的涉案食品袋装“新元盐方（灌肠系列）”和“糖水红枣”罐头均已超过保质期，并放置于申请人经营场所的厨房内，其行为显然违反了《食品安全法》第三十四条第十项规定，构成经营超过保质期的食品的行为，理当依照该法第一百二十四条第一款规定予以处罚。由于涉案食品的货值金额无法认定，被申请人对申请人适用《食品安全法》第一百二十四条第一款规定的“违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款”相对应的处罚幅度，符合该违法行为的事实与性质。关于本案申请人主张的减免处罚问题，综合全案证据，申请人将过期的涉案食品袋装“新元盐方（灌肠系列）”长期存放于其经营场所的食品处理区（厨房）内，至案发前已超过保质期近8个月，无论其主观状态（故意或过失）如何，已然对《食品安全法》保护的社会公共利益造成了危害，且申请人对该违法行为并未采取主动及时的自行纠正，故不符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条规定的主动消除违法行为危害后果等减轻处罚情节，以及“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果”的不予处罚情节。同时，根据《浙江省行政处罚裁量基准办法》（省政府令第335号）第五条、第六条的规定，被申请人制定的《嘉善县市场监督管理局行政处罚裁量基准》（善市监﹝2017﹞60号）对《食品安全法》第一百二十四条第一款规定的处罚幅度划分了裁量阶次，明确对违法经营的食品货值金额不足1万元的情形予以从轻处罚的罚款数额为5万元以上6.5万元以下。本案中，被申请人经听证程序，决定对申请人按照从轻处罚的裁量阶次给予5.8万元的罚款，并根据《浙江省行政处罚裁量基准办法》第十条规定在行政处罚决定书中予以阐明。从行政处罚法的立法精神来看，行政机关执法要严格按照法律法规的规定，把握自由裁量的尺度，坚决防止任性执法和随意执法，复议机关对被申请人的专业判断权与裁量权及理由说明，给予充分尊重。

故被申请人作出的处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、定性准确、处罚适当、程序合法。

综上，依照《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人作出善市监罚〔2018〕449号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自接到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

　　　　　　　　　　　　嘉善县人民政府

　　　　　　　　　二○一八年十一月二十七日