行政复议决定书

善政复决〔2019〕26号

申请人：祁某某

被申请人：嘉善县综合行政执法局

地址：嘉善县魏塘街道车站北路39号

法定代表人：周加平     职务：局长

申请人祁某某不服被申请人嘉善县综合行政执法局作出的（2019）善综执字［2］027-1号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），向本机关申请行政复议，本机关于2019年8月27日依法受理。被申请人在法定期限内提出了书面答复，并提交了当初作出该具体行政行为的证据、依据。因案情复杂，案件审理期限延长三十日，本案现已审理终结。      

申请人请求：请求撤销被申请人作出的《行政处罚决定书》。

申请人称：案涉《行政处罚决定书》，事实认定不清、适用法律错误、程序违法、应当予以撤销。具体理由如下：一、案涉《行政处罚决定书》认定违法建筑面积错误。本案中，被申请人经测绘认定违法建筑面积为84.61平方米，包含*#楼增加部分62.20平方米及*#楼同期翻建部分22.41平方米。申请人认为，该#楼同期翻建部分22.41平方米建于土地证规划的平台范围之上，而非建于花园绿地的范围内，不应当认定为违法建筑。二、#楼同期翻建部分阳光房建成时间为2009年，被申请人直至2019年才对该部分阳光房进行处罚，已超过法律规定的期限。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”本案中，#楼同期翻建部分阳光房建成时间为2009年，地下部分为储藏室，被申请人已于2009年11月30日作出（2009）善行执字［4］034号《行政处罚决定书》，对于该区域地下建设部分予以处罚，此时阳光房已建成，但是被申请人却未对申请人建设阳光房予以查处，却直至2019年才对建设阳光房的行为进行处罚，明显已超出法律规定的期限，故对于该部分阳光房不应当再行处罚。三、《浙江省违法建筑处置规定》第十二条规定：“拆除本规定第十一条第一项至第四项和第六项所列违法建筑，可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的，由城乡规划主管部门没收违法建筑或者违法收入，依法处以罚款。城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。本条第一款所称可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的情形，由城乡规划主管部门根据其委托的具有相应建设工程设计或者建筑工程质量检测资质的单位的鉴定结论作出认定。”本案中，案涉阳光房及底座平台与房屋主体相连，建于地下室之上，依附于建筑物，且建设时使用玻璃、钢材、砖石、混凝土等厚重材料建造，擅自拆除可能造成房屋主体结构变化，导致房屋渗漏、土地沉降甚至出现倒塌的严重后果。因此，对案涉阳光房予以拆除的行为极有可能严重影响相邻建筑安全，而被申请人未委托具有相应建设工程设计或者建设工程质量检测资质的单位作出鉴定结论，径直作出责令申请人拆除案涉阳光房的行政处罚决定，严重侵害了申请人的合法权益。四、《嘉兴市“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则》第十五条第（一）项第4目规定：“城市、镇规划区内，未取得相关规划许可证或未按相关规划许可证建设的违法建筑按下列原则处理：（一）具备下列情形之一，予以拆除：4.在主要街道、重点区域临街两侧或建筑物共有部分擅自新建、搭建建筑物的；”案涉阳光房即使位于重点区域，也并非位于临街两侧或建筑物共有部分，被申请人及嘉善县住建局认定属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形属事实认定错误。综上，申请人认为被申请人作出的案涉《行政处罚决定书》事实认定不清、适用法律不当、程序违法。请求贵机关依法撤销。

申请人提供了：（2019）善综执字［2］027-1号《行政处罚决定书》、《国有土地使用权证》、阳光房照片6页、（2009）善行执字［4］034号《行政处罚决定书》、申请人祁**公民身份证明证据材料。

被申请人答复称：一、申请人祁某某未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚。申请人未取得建设工程规划许可证，于2017年擅自在嘉善县罗星街道风泽泗洲*号东侧建造层数为一层阳光房。经委托嘉善**有限公司测绘，该阳光房的建筑面积为94.01平方米。经依法向嘉善县住房和城乡规划局查证，申请人建造该阳光房未向该局申请核发建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划范围内，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。二、被申请人对申请人祁根土作出的行政处罚的程序合法、适用法律正确。经被申请人集体讨论决定，于2019年3月19日依法向申请人祁**送达了《行政处罚告知书》，告知了拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据及依法享有的权利。申请人在规定期限内提出听证要求，被申请人于2019年4月10日依法举行听证会。听证会上申请人对该阳光房的建筑面积提出了异议的意见。对于申请人提出的听证意见，被申请人委托嘉善**有限公司对该阳光房再次进行了测绘，测绘结果为该阳光房的建筑面积为84.61平方米。被申请人于2019年6月7日将测绘结果书面告知了申请人，其对测绘结果未提出异议，被申请人认定该阳光房的建筑面积为84.61平方米。被申请人认为申请人的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，已经构成未取得建设工程规划许可证进行建设的行为，被申请人根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，于2019年7月3日依法向申请人送达了（2019）善综执字［2］027-1号《行政处罚决定书》，对其作出了责令自接到行政处罚决定书之日起七日内拆除上述阳光房的行政处罚决定。三、申请人祁**提出的理由均不能成立。（一）经向嘉善县住房和城乡规划建设局查证，申请人建造该阳光房未向该局申请核发建设工程规划许可证，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条第一款的规定，违法建筑是指未依法取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的建筑物和构筑物。因此，申请人建造的该阳光房应当认定为违法建筑。（二）根据住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。因此申请人提出的对其违法建造的阳光房作出行政处罚超过法律规定的期限，并不符合上述解释规定。（三）申请人违法建造的阳光房，位于嘉善县罗星街道风泽泗洲*号东侧，与风泽泗洲*号建筑相邻，是一幢独立的建筑物，不存在可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的情形。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，应当限期拆除。（四）根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项规定，在已竣工验收的建设工程用地范围内或者利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。申请人在2006年2月申请罗星街道风泽泗洲*号房屋所有权登记前，该房屋已经完成了竣工验收。申请人在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自新建建筑物，依法应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。综上所述，申请人未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚、证据确凿充分，被申请人作出的行政处罚的程序合法、适用法律正确，申请人提出的理由均不能成立，敬请复议机关维持申请人作出的《行政处罚决定书》。

被申请人提供了：（2019）善综执字［2］027-1号《行政处罚决定书》、立案审批表、巡视检查现场照片、现场勘查笔录、现场勘查平面示意图、调查笔录、《建筑物（构筑物）面积报告》（编号：HS2019010011-1）、案审会会议记录、《行政处罚事先告知书》、听证申请书、《听证通知书》、听证笔录、《建筑物面积报告》（编号：HS201904HS21）、《测量结果告知书》、（2009）善行执字［4］034号《行政处罚决定书》、《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》节选、住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号）等证据材料。

经审理查明：2018年12月25日，被申请人收到《关于及时处置嘉善县创建“基本无违建县”现场检查反馈问题的通知》，要求对嘉善县罗星街道风泽泗洲*号等扩建落地阳光房进行查处。被申请人于2019年1月2日对上述阳光房立案调查并于当日对现场进行勘查，根据测量数据计算得出该阳光房占地面积约为94.01平方米。2019年1月3日，被申请人致函嘉善县住房和城乡规划建设局，请求协助调查申请人祁根土所属的涉案阳光房是否位于城乡规划区范围内、有无取得建设工程规划许可证、如未取得建设工程规划许可证，搭建该无证建设的建筑物的违法行为是否尚可采取改正措施消除对规划实施的影响。嘉善县住房和城乡规划建设局于当日回复被申请人称，涉案阳光房地点位于中心城区规划区范围内，申请人祁根土在嘉善县罗星街道风泽泗洲别墅*号依附现有建筑物搭建有建筑面积约为94.01平方米的建筑物，其新建行为未办理建设工程规划许可证，建议认定为不可采取改正措施消除对规划实施的影响。经委托嘉善衡实测绘有限公司对涉案阳光房进行测绘，被申请人于2019年1月21日收到测绘报告，涉案阳光房的建筑面积为94.01平方米。经被申请人集体讨论，于2019年3月19日向申请人送达了《行政处罚事先告知书》，依法告知拟对其作出限七日内拆除涉案阳光房的行政处罚及相应的陈述、申辩及听证权利。2019年3月22日，申请人向被申请人提交了《听证申请书》，被申请人于2019年4月10日举行了听证会，对于申请人在听证会上提出的对涉案阳光房的建筑面积及开工建造时间存有异议，关于涉案阳光房的建筑面积被申请人委托嘉善**有限公司对该阳光房再次进行了测绘，测绘结果为该阳光房的面积为84.61平方米，包括#楼增加部分62.20平方米及#楼同期翻建部分22.41平方米，2019年6月7日被申请人将测绘报告送达申请人，申请人对测绘结果未提出异议，故被申请人认定涉案阳光房建筑面积为84.61平方米；关于涉案阳光房开工建造时间，根据听证情况认定为2017年。被申请人于2019年7月3日向申请人送达《行政处罚决定书》，认定申请人的行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，决定对申请人作出限七日内拆除该阳光房的行政处罚。申请人不服，引发本案争议。

本机关认为：被申请人具有依照城乡规划方面法律、法规、规章的规定，对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的法定职责。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程百分之五以上百分之十以下的罚款。” 

本案申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在位于嘉善县中心城区规划区范围内的罗星街道风泽泗洲*号东侧依附原有主体建筑物建造阳光房，经测绘该违法建筑面积为84.61平方米。关于申请人提出的被申请人认定涉案阳光房违法面积中#楼同期翻建部分22.41平方米因建于土地证规划的平台之上不应当认定为违法建筑以及被申请人的处罚时间已超过法律规定的期限的主张，因该部分面积未取得建设工程规划许可证，且根据住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室〈对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见〉的通知》（建法〔2012〕43号）：“违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应当自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起二年内发现的，应当对违法行为进行处罚。”故申请人提出的关于涉案阳光房违法建筑面积认定错误及被申请人的处罚时间已超过法律规定期限的主张没有事实和法律依据，本机关不予认可。位于嘉善县罗星街道风泽泗洲的21号房屋是一幢独立建筑物，涉案阳光房是在该房屋已竣工验收后，在未取得建设工程规划许可证的情况下重新搭建出来的独立的建筑物，对其的拆除不存在可能对无过错利害关系人利益、公共利益造成重大损失，或者可能严重影响相邻建筑安全而不能实施拆除的情况。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除”，《嘉兴市“三改一拆”行动违法建筑处理实施细则》第十五条第（一）项第7目也有明确规定。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第二款第（四）项规定：“在已竣工验收的建设工程用地范围内或利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。”综上，被申请人作出的处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确 、程序合法。

依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人作出的（2019）善综执字［2］027-1号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

嘉善县人民政府

                    二○一九年十一月二十二日