嘉善县人民政府

行政复议决定书

嘉善政复〔2020〕21号

申请人：陈某某

住址：浙江省嘉善县魏塘街道田园新村某号

被申请人：嘉善县综合行政执法局

地址：嘉善县魏塘街道车站北路39号

申请人陈某某不服被申请人嘉善县综合行政执法局作出的（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），向本机关申请行政复议，本机关于2020年3月12日依法受理。被申请人在法定期限内提出了书面答复，并提交了当初作出该具体行政行为的证据、依据。因案情复杂，案件审理期限延长三十日，本案现已审理终结。 

申请人请求：请求撤销（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》。

申请人称：被申请人作出的具体行政行为事实不清，证据不足，适用法律错误，应予撤销，具体理由如下：一、《行政处罚决定书》主要事实认定有误，证据不足。（一）《行政处罚决定书》认定的建筑物价值的评估基准日错误。申请人认为，本案被评估建筑物系于2017年7月建成并投入使用，即案涉建筑行为已于2017年7月完成，申请人的所得应以当时的建筑物价值计算。而本案中认定涉案建筑物价值的评估基准日均为2019年7月2日，系被申请人委托评估机构之日。该基准日的确定并无法律依据。如果违法行为因查处时间的不同会导致评估基准日不同，进而导致评估结果不同，显然会使违法行为的结果认定处于不确定状态，对行政相对人不公平。（二）《处罚决定书》所依据的《资产评估报告》中作为评估依据的法律适用错误，市场价值的认定无相应依据，且严重偏离真实价值，不能作为处罚依据。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，从理论上讲，作为一个市场流通物，销售平均单价和市场评估单价之间不会明显差异，如有，应按有利于行政相对人的价格确认。申请人所知的风泽泗洲同类住房的市场价格未达到《资产评估报告》所确定的价格39100/平方，也向被申请人提供了相关佐证材料。《资产评估报告》“六、评估依据1、法规依据”中二项依据针对的评估对象均为“国有资产”，显然不能用于本项目。《资产评估报告》“二、评估目的拟为委托方提供市场价值作依据”“七、评估方法”说明：“根据所评估资产的特点及评估目的，本次评估中我们采用了市场比较法。市场比较法是选取一定数量的可比实例，将它们与评估对象进行比较，……”但评估报告中并未体现用于作为比较基础的相关资料和数据、可比实例的房产价值，缺少评估价值确定的依据。申请人针对上述事由申请听证后，被申请人重新评估了案涉建筑物的价值。该《房地产估价报告》仍以市场比较法进行评估，但该评估报告中仍无体现用于作为比较基础的相关资料和数据、可比实例的房产价值，仍然缺少评估价值确定的依据。申请人认为作为处罚依据的《资产评估报告》中市场价值的认定严重偏离真实价值，不能作为被申请人认定违法所得的依据。（三）《处罚决定书》所依据的《资产评估报告》评估时未考虑评估对象不能取得房产证且非独立建筑物的实际情况，且将申请人已合法获取的土地使用权价值评估在内，造成评估价值明显偏高。案涉被评估房产已被被申请人认定为无证建设，经向被申请人了解，处罚后也不能取得相应权属证书，故无法按有证房产单独计价进入市场交易，且案涉被评估房产全面依赖于原房产，分散在原房产各相应部分，无法单独分割转让，只能与原房产同时交易，故并不符合《资产评估报告》中假设的“待评估资产已经处于在交易的过程中”的情形。根据《全国人大法工委关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》的规定，违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。市场交易中无证房产的交易价格不能比照有证房产进行，应结合其工程造价或市场使用价值进行认定。申请人购入上述房产时，已合法取得房产下的国有土地使用权，案涉房产的建设并未超越该国有土地使用权。而本案对案涉房产进行评估时，将相应土地使用权价值一并计入，再作为应没收的违法所得的计价基础，显然是作为重复评估，应予纠正，将相应土地使用权价值予以剔除。（四）行政处罚中没收违法所得时应扣除相应的工程造价103523元。工程造价103523元是申请人建造时实际已对外支付的对价，如仍包含在违法所得价值内，实际给申请人带来了双重负担。根据损益相抵原则，行政处罚中对申请人的违法所得应在最终确定真实建筑物价值的基础上扣除已实际发生的支出103523元。二、《行政处罚决定书》所予顶格处罚畸重，具体行政行为显失公平。案涉建筑是在申请人自行购买的土地使用权上，在建筑物原结构基础上零散搭建的，其目的是为了强化原房产的使用功能，未造成妨碍他人通行、采光等不良影响，不属于无证建设中较为严重的情形。但被申请人作出的行政处罚是依相关法律规定作的顶格罚款，显属畸重，过罚不相适应，对申请人显失公平。综上，请求依法支持申请人的复议请求，以维护申请人的合法权益。

申请人提供了：（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》、《房屋所有权证》、申请人陈某某公民身份证明、申请人妻子陈建芳公民身份证明、结婚证、陈某某户常住人口登记材料、房屋所有权人陈彦公民身份证明证据材料。

被申请人答复称：一、申请人陈某某未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚。申请人陈某某未取得建设工程规划许可证，于2017年在嘉善县罗星街道风泽泗洲某号一楼的东北侧、西南侧、东南侧和西北侧二楼上、南侧中间二楼上进行扩建。经被申请人委托嘉善衡实测绘有限公司实测，上述一楼东北侧扩建的混凝土建筑物的建筑面积为10.52平方米，一楼东南侧扩建的混凝土建筑物的建筑面积为12.83平方米，一楼西南侧扩建的混凝土建筑物的建筑面积为10.16平方米，西北侧二楼上扩建的混凝土建筑物的建筑面积为9.95平方米，南侧中间二楼上扩建的混凝土建筑物的建筑面积为7.56平方米。经被申请人向嘉善县自然资源和规划局查证，申请人陈某某建造上述五处混凝土建筑物未向该局申请核发建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划区范围内，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。经被申请人委托浙江新联工程管理咨询有限公司评估，上述五处混凝土建筑物的建设工程造价为人民币103523元。经被申请人委托浙江省建设工程质量检验站有限公司鉴定，拆除上述五处混凝土建筑物可能会对相邻结构造成损伤，可能严重影响相邻原结构的安全性和使用性。经被申请人委托嘉兴联新资产评估有限公司评估，上述五处混凝土建筑物的市场价值评估值为人民币1994882元。根据浙江省建设工程质量检验站有限公司的鉴定结论，被申请人认定上述五处混凝土建筑物不能实施拆除。2019年9月11日至9月17日，被申请人将上述五处混凝土建筑物不能实施拆除的认定向社会公示，公示期间没有收到反馈意见。经报县政府，县政府于2019年9月20日对上述五处混凝土建筑物作出不能实施拆除决定。二、被申请人对申请人陈某某作出的行政处罚的程序合法、适用法律正确。经被申请人集体讨论决定，被申请人于2019年11月5日向申请人陈某某送达了行政处罚事先告知书，告知了拟对其作出没收违法收入人民币壹佰玖拾玖万肆仟捌佰捌拾贰元整，并处建设工程造价百分之十，计处人民币壹万零叁佰伍拾贰元叁角罚款的行政处罚决定的事实、理由、依据及其依法享有的权利。申请人陈某某在2019年11月6日提出了听证要求，被申请人于2019年11月27日举行了听证，听证会上，申请人陈某某的听证代理人主要提出以下两点陈述申辩意见：一、拟作行政处罚所依据的《资产评估报告》的评估基准日错误、评估适用的法律错误，同时评估未考虑评估对象不能取得房产证的实际情况，评估价不应当包含土地价值、工程造价，评估价值明显偏高，递交了一份风泽泗洲别墅的交易挂牌信息资料，要求重新合理计算被处罚人的违法收入；二、对被处罚人作出处建设工程造价10%的罚款，处罚偏重，请求予以调低。对于申请人陈某某的听证代理人提出的第一点陈述申辩意见，被申请人认为根据住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》（建法[2012]43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。《全国人大法工委关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）明确，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》第十二条规定，违法收入是包括土地价值的。被申请人委托专业机构依据相关规范进行评估确定被处罚人的违法收入，符合相关法律规定。为了充分保障被处罚人的权益，被申请人决定再次委托评估机构进行评估。对于申请人陈某某的听证代理人提出的第二点陈述申辩意见，被申请人认为对申请人陈某某作出处建设工程造价10%的罚款，是经被申请人集体讨论决定，同时在法律法规规定的裁量幅度范围内。故被申请人对申请人的听证代理人的第二点陈述申辩意见不予采纳。被申请人于2019年12月3日委托了嘉兴市鼎正房地产评估事务所（普通合伙）对上述五处混凝土建筑物的市场价值进行再次评估，再次评估结果为上述五处混凝土建筑物的市场价值为人民币2045902元。被申请人于2020年1月2日将再次评估结果告知了申请人陈某某，其未提出异议。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款关于行政机关不得因当事人申辩而加重处罚的规定，被申请人对比两次市场价值的评估结果，认为采纳第一次评估结果更有利于申请人陈某某，认定上述五处混凝土建筑物的市场价值为人民币1994882元。被申请人对上述规划部门的认定意见和测绘、评估、鉴定结果予以采纳，对上述证据予以采信，并对上述事实予以确认。被申请人认为申请人陈某某的上述行为违反了《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款的规定，属违反城乡规划管理，已构成无证建设的行为。根据《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款的规定，被申请人于2020年1月7日依法向申请人陈某某送达了（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》，对其作出没收违法收入人民币壹佰玖拾玖万肆仟捌佰捌拾贰元整，并处建设工程造价百分之十，计处人民币壹万零叁佰伍拾贰元叁角罚款的行政处罚决定。三、申请人陈某某提出的理由均不能成立。（一）住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》（建法[2012]43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。《全国人大法工委关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）明确，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》第十二条规定，违法收入是包括土地价值的。被申请人委托专业机构依据相关规范进行评估确定被处罚人的违法收入，符合相关法律规定。在2019年11月27日举行的听证会上，申请人陈某某的听证代理人对拟作行政处罚所依据的嘉兴联新资产评估有限公司出具《资产评估报告》提出异议后，被申请人于2019年12月3日委托了嘉兴市鼎正房地产评估事务所（普通合伙）对上述五处混凝土建筑物的市场价值进行再次评估，再次评估结果为上述五处混凝土建筑物的市场价值为人民币2045902元。被申请人于2020年1月2日将再次评估结果告知了申请人陈某某，其也未提出异议。被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十二条第二款关于行政机关不得因当事人申辩而加重处罚的规定，对比两次市场价值的评估结果，认为采纳第一次评估结果更有利于申请人陈某某，认定上述五处混凝土建筑物的市场价值为人民币1994882元。也已经充分保障了申请人陈某某的权益。（二）、对申请人陈某某作出并处建设工程造价百分之十、计处人民币壹万零叁佰伍拾贰元叁角罚款的行政处罚决定，是被申请人根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定，经集体讨论决定，同时也在《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款规定的行政处罚处罚裁量幅度范围内，符合法律规定。

综上所述，被申请人认为申请人陈某某未取得建设工程规划许可证进行建设的违法事实清楚、证据确凿充分，被申请人对申请人陈某某作出的行政处罚的程序合法、适用法律正确，申请人陈某某提出的理由均不能成立，敬请复议机关维持被申请人作出的（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》。

被申请人提供了：（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》、立案审批表、现场勘查笔录、现场勘查平面示意图、询问笔录、《建筑物面积报告》（编号：HS201904HS**）、《工程造价咨询报告书》《嘉善县风泽泗洲某#楼违法建筑拆除可行性评估报告》《嘉善县晋阳东路风泽泗洲11#楼混凝土改扩建面积市场价值资产评估报告书》、案审会会议记录、《嘉善县人民政府关于同意对陈某某无证建设的建筑不能实施拆除认定的批复》《行政处罚事先告知书》、听证申请书、《听证通知书》、听证笔录、《浙江省城乡规划条例》《浙江省违法建筑处置规定》节选等证据材料。

经审理查明：被申请人根据（2019）善综执交字第001号《嘉善县综合行政执法局案件交办单》的要求对嘉善县罗星街道风泽泗洲11号进行勘查并于2019年6月5日决定立案调查。经查实，申请人于2017年在嘉善县罗星街道风泽泗洲某号一楼的东北侧、西南侧、东南侧和西北侧二楼上、南侧中间二楼上进行扩建混凝土建筑物。经嘉善衡实测绘有限公司实测，上述一楼东北侧扩建的混凝土建筑物的建筑面积为10.52平方米，一楼东南侧扩建的混凝土建筑物的建筑面积为12.83平方米，一楼西南侧扩建的混凝土建筑物的建筑面积为10.16平方米，西北侧二楼上扩建的混凝土建筑物的建筑面积为9.95平方米，南侧中间二楼上扩建的混凝土建筑物的建筑面积为7.56平方米。经被申请人向嘉善县自然资源和规划局查证，上述五处混凝土建筑物未向该局申请核发建设工程规划许可证，建造地点位于中心城区规划区范围内，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。经浙江新联工程管理咨询有限公司评估，上述五处混凝土建筑物的建设工程造价为人民币103523元。经被申请人委托浙江省建设工程质量检验站有限公司鉴定，鉴定结论为：拆除可能会对相邻结构造成损伤，条件允许时建议保留。经被申请人委托嘉兴联新资产评估有限公司评估，上述五处混凝土建筑物的市场价值评估值为人民币1994882元。被申请人于2019年9月11日至9月17日将上述五处混凝土建筑物不能实施拆除的认定意见在嘉善县政府门户网站、风泽泗洲小区宣传栏、风泽泗洲小区某号门口予以公示，公示期间没有收到反馈意见。被申请人于2019年9月18日作出《关于要求批准对陈某某无证建设的建筑不能实施拆除认定的请示》报嘉善县人民政府，2019年9月20日，嘉善县人民政府作出同意《嘉善县综合行政执法局关于对陈某某无证建设的建筑不能实施拆除的认定》。经被申请人集体讨论，于2019年11月5日向申请人送达了《行政处罚事先告知书》，依法告知拟对其作出没收违法收入人民币壹佰玖拾玖万肆仟捌佰捌拾贰元整，并处建设工程造价百分之十，计处人民币壹万零叁佰伍拾贰元叁角罚款的行政处罚及相应的陈述、申辩及听证权利等。2019年11月6日，申请人向被申请人递交听证申请书并提出以下陈述申辩意见：一、拟作行政处罚所依据的《资产评估报告》的评估基准日错误、评估适用的法律错误，同时评估未考虑评估对象不能取得房产证的实际情况，评估价不应当包含土地价值、工程造价；二、对被处罚人作出处建设工程造价10%的罚款，处罚偏重，请求予以调低。被申请人于2019年11月27日举行了听证会，对于申请人提出的第一点陈述申辩意见，被申请人认为根据住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》（建法[2012]43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态。《全国人大法工委关于对违法建设进行行政处罚计算违法收入有关问题的函》（法工委发〔2011〕1号）明确，违法建设工程不能拆除的，应当没收实物或者违法收入。没收的违法收入应当与应依法没收的实物价值相当。《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款规定，违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定。《嘉兴市违法建筑认定与处置办法》第十二条规定，违法收入是包括土地价值的。被申请人委托专业机构依据相关规范进行评估确定被处罚人的违法收入，符合相关法律规定。为了充分保障被处罚人的权益，被申请人于2019年12月3日委托嘉兴市鼎正房地产评估事务所对涉案五处混凝土建筑物再次评估，评估结果为人民币2045902元，对比两次市场价值的评估结果，被申请人认为采纳第一次评估结果更有利于申请人，故认定上述五处混凝土建筑物的市场价值为人民币1994882元。对于申请人提出的第二点陈述申辩意见，被申请人认为对申请人作出处建设工程造价10%的罚款，是经被申请人集体讨论决定，同时在法律法规规定的裁量幅度范围内，故对申请人的第二点陈述申辩意见不予采纳。被申请人于2019年11月5日向申请人送达了《行政处罚决定书》，决定对申请人作出没收违法收入人民币壹佰玖拾玖万肆仟捌佰捌拾贰元整，并处建设工程造价百分之十，计处人民币壹万零叁佰伍拾贰元叁角罚款的行政处罚。申请人不服，引发本案争议。

本机关认为：被申请人具有依照城乡规划方面法律、法规、规章的规定，对违反城乡规划管理规定的行为实施行政处罚的职责。《浙江省城乡规划条例》第三十六条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线以及其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门申请核发建设工程规划许可证，但依照本条例规定申请核发乡村建设规划许可证的建设项目除外。”第五十九条第一款规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，并处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款。”第五十九条第二款第（四）项规定：“在已竣工验收的建设工程用地范围内或利用建设工程擅自新建、搭建建筑物、构筑物的，应当认定为无法采取改正措施消除影响的情形。”

本案申请人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自在位于嘉善县中心城区规划区范围内的罗星街道风泽泗洲某号一楼东北侧扩建了一处建筑面积为10.52平方米的混凝土建筑物，一楼东南侧扩建了一处建筑面积为12.83平方米的混凝土建筑物，一楼西南侧扩建了一处建筑面积为10.16平方米的混凝土建筑物，西北侧二楼上扩建了一处建筑面积为9.95平方米的混凝土建筑物，南侧中间二楼上扩建了一处建筑面积为7.56平方米的混凝土建筑物，上述五处混凝土建筑物的工程造价为人民币103523元。申请人在已竣工验收的建设工程用地范围内擅自建造涉案五处混凝土建筑物，经被申请人委托浙江省建设工程质量检验站有限公司鉴定，鉴定结论为：拆除可能会对相邻结构造成损伤，条件允许时建议保留。据此被申请人作出没收涉案五处混凝土建筑物的违法收入，违法收入的计算符合全国人大常务委员会法制工作委员会“关于违法收入计算问题的请示”的答复（法工委发〔2011〕1号）的规定，本案中，没收的违法收入是以被申请人委托有房地产估价资质的专业机构对涉案混凝土建筑物作出的市场评估单价与上述建筑物面积乘积确定，符合《浙江省城乡规划条例》第五十九条第四款“本条第一款规定的违法收入按照市场评估单价与违法建设面积的乘积确定”规定，对申请人并处建设工程造价百分之十的罚款也在法定幅度范围内。根据住建部《关于转发全国人大常委会法工委办公室<对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见>的通知》（建法[2012]43号），违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，故评估涉案五处混凝土建筑物市场价值时评估基准日为被申请人委托评估机构之日并无不当。关于申请人提出的评估涉案混凝土建筑物时应剔除相应土地使用权价值、没收违法所得时应扣除相应的工程造价，于法无据，本机关不予认可。综上，被申请人作出的处罚决定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法。

依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项之规定，决定如下：

维持被申请人作出的（2019）善综执字[2]101号《行政处罚决定书》。

申请人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

               嘉善县人民政府

                     二○二○年六月四日