嘉善县人民政府

行政复议决定书

嘉善政复〔2020〕91号

申请人：陈某某

住址：江苏省江都市某路某号

被申请人：嘉善县市场监督管理局

地址：浙江省嘉善县罗星街道人民大道820号

法定代表人：王永根   职务：局长

第三人：某某房地产营销策划（上海）有限公司嘉善分公司

住址：浙江省嘉善县罗星街道嘉善大道某号

负责人：李某某   职务：总经理

申请人陈某某不服被申请人嘉善县市场监督管理局作出的善市监罚〔2020〕24*号行政处罚决定，于2020年11月10日向本机关申请行政复议。因申请人申请事项不当，本机关依法通知申请人补正，并于2020年11月23日收到申请人相关行政复议申请补正材料，本机关依法受理。因本案与某某房地产营销策划（上海）有限公司嘉善分公司有利害关系，本机关依法追加某某房地产营销策划（上海）有限公司嘉善分公司作为第三人参加复议。被申请人在法定期限内提出了书面答复及相关证据、依据等材料。本案现已审理终结。

申请人请求：撤销被申请人作出的善市监罚〔2020〕24*号行政处罚决定；对某某房地产营销策划（上海）有限公司嘉善分公司和俞某荣、范某英夫妇的违法（犯罪）行为依法处理。

申请人称：申请人于2020年4月17日向被申请人寄送了报案（投诉）函，请求查处第三人和俞某荣、范某英夫妇对商品房信息作虚假宣传、隐瞒房产真实房龄，误导申请人花费320余万元购买其房产，致申请人遭受巨大经济损失的事实。被申请人经过调查，于2020年9月5日作出的善市监罚〔2020〕24*号行政处罚决定，认定第三人在2019年12月至2020年5月间先后3次在某城和某客等网站上发布了房屋建造年代（交付年代）与实际不符的房源信息（包括申请人购买的这套房屋），同时也基本证明了申请人所反映的情况属实。第三人和俞某荣、范某英夫妇的行为已涉嫌虚假广告、合同诈骗等违法犯罪，但被申请人作出的行政处罚决定仅仅对第三人“房地产广告违法行为”作了1万元罚款处理，对俞某荣、范某英夫妇未予处罚，对申请人的财产损失和撤销交易的诉求不理不问。从被申请人10月9日寄送的《投诉处理结果告知书》和《行政处罚决定书》中可以看出，该局在查处案件过程中存在明显的包庇和袒护倾向。具体表现为：1.《投诉处理结果告知书》称：你提供的被举报人在网上发布的房屋广告截屏打印件上显示的“年代2016”，非你报案函所称的建于2016年代。意即申请人将广告上的“年代”理解为建造年代是错误的，应理解为被举报人负责人所称的房屋交付年代。2.《行政处罚决定书》称：第三人员工和原房东证言证明，他们在向购房者介绍房屋时没有欺骗行为。这完全是采信谎言，根本就不顾申请人提供的聊天记录已证明的他们虚假宣传、隐瞒房龄的事实真相。3.《行政处罚决定书》将第三人违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第（二）项、第（五）项的虚假广告行为，认定为违反《中华人民共和国广告法》第二十六条规定的一般广告违法。4.处罚所适用的法律错误。应当按照《中华人民共和国广告法》第五十五条、五十六条和《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十四条、五十六条对虚假广告行为进行处罚，而被申请人却适用了《中华人民共和国广告法》第五十八条对一般广告违法的处罚规定，同时还曲意选择了该条款最轻处罚档次。5.对犯罪线索不依法移送。第三人和俞某荣、范某英夫妇的部分行为已涉嫌犯罪，但被申请人未将犯罪线索移交公安部门查处。综上，被申请人违反《中华人民共和国广告法》和《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关规定，所作出的善市监罚〔2020〕24*号行政处罚决定明显错误，故提请行政复议。

申请人提供了《行政处罚决定书》、举报信、回复函、报案函、微信聊天记录、投诉（举报）处理结果告知书、《中华人民共和国广告法》及《中华人民共和国消费者权益保护法》节选条款以及身份证明等证据。

被申请人答复称：一、被申请人作出的《行政处罚决定书》（善市监罚〔2020〕24*号），事实清楚，证据确凿，定性准确，处理适当、程序合法。2020年4月20日，被申请人接到申请人报案，称其购买的由第三人推销的一套房产（嘉善县罗星街道某园某室），房主及第三人涉嫌对商品房信息作虚假宣传、隐瞒房产真实房龄，采用欺骗手段办理房产过户手续，销售瑕疵房产，致其遭受巨大损失。申请人认为他们的行为涉嫌违法犯罪，特报请被申请人依法查处。被申请人接到举报后，于2020年4月21日登记为案源，并开展进一步核查。因当事人涉嫌发布房源信息不真实的房地产广告的违法行为，被申请人于2020年5月9日予以立案调查。经查明：第三人于2016年09月13日设立登记，经营范围为房地产营销策划，市场营销策划，房地产经纪，房地产信息咨询，物业管理，（网络、计算机）科技专业领域内的技术开发、技术转让、技术咨询和技术服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。经核实，第三人先后在某网和某客网站上发布涉案房屋信息，介绍有关房屋的面积、单价、楼层、房屋类型、朝向、装修程度、年代、产权年限等信息，相关信息显示涉案房屋房源为“年代：2016”，其他有关房源建造年代为2014年、2015年、2016年不等，据报案人提供的浙（2020）嘉善县不动产权00071**号《中华人民共和国不动产权证书》载明，涉案房屋即罗星街道某园某室房子的建成年份为2009年。第三人涉案的广告费合计为 22**.21元。2020年4月28日，被申请人执法人员向嘉兴市某物业有限责任公司提取了罗星街道某园某室及同小区其他几套房屋的入伙手续书复印件等材料，入伙时间为2010年至2012年不等。2020年7月16日，被申请人执法人员从嘉善县城市建设档案馆提取了含某园*#-**#幢的建设项目的《建设工程竣工验收规划确认书》复印件，签发时间2010年12月16日。《中华人民共和国广告法》第二十六条规定，房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……被申请人认为：第三人在网上发布房屋建造年代、交付年代与实际不符的房源信息的行为，构成了发布房源信息不真实的房地产广告的违法行为。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款;情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……(八)违反本法第二十六条规定发布房地产广告的;……《嘉善县市场监督管理局行政处罚裁量基准实施意见》第十二条规定，违法行为中有以下情形的，在自由裁量时从重行政处罚: …… （二）违法行为造成严重后果或者恶劣影响的；……《嘉善县市场监督管理局行政处罚裁量基准（一）（工商职能）》137项规定：具有从重处罚情形的，处以广告费用3-5倍的罚款；广告费用无法计算或者明显偏低的，处20万-100万的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。本案中，第三人发布房源信息不真实的房地产广告虚假宣传、隐瞒房产真实房龄，导致购房方遭受巨大经济损失的举报，违法行为造成恶劣影响。被申请人根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项的规定，作出责令第三人停止发布广告，在某网和某客上消除影响并处罚款人民币壹万元整的行政处罚决定。被申请人2020年4月20日收到报案函后进行核查，于2020年5月9日立案并进一步开展调查，因案情复杂，在2020年8月7日经审批延长办案期限30日，案情查明后于2020年9月5日作出处罚决定，案件办理过程符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的有关要求，调查过程中，通过进行现场检查，对多名相关人员进行询问，调取了大量证据材料，调查终结后制作调查报告，其程序也符合规定。作出《行政处罚决定书》后依法送达第三人，第三人也已经依法履行处罚决定。本案处罚事实清楚，证据确凿，定性准确，处理适当、程序合法。二、申请人不具有对被申请人所作行政处罚决定的复议主体资格。本案中，被申请人在调查终结之后，对第三人作出了行政处罚决定，具体行政行为的指向为第三人，第三人如不服被申请人的处罚决定，有权提起行政复议或行政诉讼。被申请人针对第三人的违法行为对其进行处罚，作出的行政处罚决定未对申请人的权利义务产生影响，与申请人不具有行政法上的利害关系，被申请人认为其并不具有复议主体资格。三、对行政复议申请书中有关问题的说明。1、申请人认为，应对第三人和俞某荣、范某英夫妇的违法（犯罪）行为依法处理。被申请人认为：被申请人根据查清的违法事实，对第三人依法进行处罚，已经依法履行法定职责。本案中，没有证据表明俞某荣、范某英违反有关法律法规规定，更谈不上有涉嫌犯罪的行为，移送犯罪线索仅是申请人的臆想，不符合法律规定。故被申请人对举报行为的处理结果合理合法。2、申请人认为，第三人的行为构成虚假广告，不属于一般广告违法。被申请人认为：《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：……（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际不符，对购买行为有实质性影响的……。本案中，虽然第三人在网上发布涉案房屋的“年代：2016”表述不够清楚准确，且其他广告中有关建造年代、交付年代与实际不符，但按正常交易习惯，购买房产系一个家庭的重要事项，购买时应该秉持审慎注意的原则，认真查看出售方有关房产证、土地证、身份证之类的材料，确定房源的详情。广告上的房源信息包含了面积、单价、楼层、房屋类型、朝向、装修程度、年代、产权年限等大量信息，仅“年代”这一点表述不清楚准确，不会对申请人的购买行为产生实质性影响，不构成虚假广告，属于发布房源信息不真实的房地产广告的违法行为。综上所述，被申请人作出的《行政处罚决定书》（善市监罚〔2020〕24*号），事实清楚，证据确凿，定性准确，处理适当、程序合法，请复议机关依法予以维持。

被申请人提供了投诉（举报）处理结果告知书及EMS国内标准快递单、行政处罚决定书及送达回证、缴款书复印件、行政处罚决定书拟稿、行政处罚告知书、调查终结报告、涉案房产及同小区房屋的入伙手续书复印件和嘉兴市某物业管理有限责任公司登记基本情况提取件、2020年5月6日现场笔录及提取的相关材料、有关询问笔录及调查材料、申请人举报材料、行政处罚案件内部审批材料以及《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《中华人民共和国广告法》节选等证据依据。

第三人某某房地产营销策划（上海）有限公司嘉善分公司在规定时间内提供了书面答复及善国用（2013）第002020**号土地使用权证、嘉善县房权证善字第S00672**号房屋所有权证、编号33042120130012**契证、《房地产买卖居间协议》、空白《不动产转让协议》、营业执照复印件、委托材料等证据。

第三人答复称：第三人对被申请人的行政处罚没有异议，处理适当，程序合法。2020年4月20日，陈某某报案，称2019年12月下旬他妻子陈某一在某网上看到第三人推销的建于2016年代、产权70年的一套房产，遂按照推销广告上的电话联系了第三人的谢姓业务员。2019年12月29日陈某一和儿子赶赴中介公司第三人处，与第三人此项业务的具体负责人叶某华及房主俞某荣、范某英夫妇等一起到现场看房，并看了登记时间为2013年的产权证书以及土地使用权证书和契证。之后，签订了《房地产买卖居间协议》。2020年4月2日申请人等付清价款，第三人业务员采用欺骗手段，以不规范《不动产转让协议》取代《房地产买卖合同》办理了房产过户。2020年4月2日下午，申请人拿到不动产权证书，发现该房产建成时间为2009年，随即向第三人和卖方提出异议，又分别致函告知损失情况，第三人和卖方均置之不理。申请人等认为，俞某荣、范某英夫妇及第三人对商品房信息作虚假宣传、隐瞒房产真实房龄，采用欺骗手段办理产房过户手续，销售瑕疵房产，致其遭受巨大损失，其行为涉嫌违法犯罪，应依法查处。得知陈某某报案后，第三人也在积极配合执法人员做调查工作。2020年5月6日，执法人员对第三人进行检查，第三人在某客网站上发布有嘉善某园的房屋信息，经在场管理人员核对，发布的房屋信息中有3条由第三人发布。房屋编码为1454445463470**的房屋信息标注有“建造年代：2014年”，房屋编码为14544628653025**的房屋信息标注有“建造年代：2014年”，房屋编码为13823508895918**的房屋信息标注有“建造年代：2015年”。2020年5月20日、6月5日、6月28日、7月3日、8月27日，执法人员分别对第三人业务员及负责人作了询问笔录，调查第三人在网上发布某园小区房屋的广告情况。2020年8月14日，第三人提供了由嘉兴某信息技术有限公司出具的第三人发布的有关某园违法广告的费用证明。2020年8月27日，第三人提供了中国电信股份有限公司嘉善分公司电信业务收据，内有第三人的宽带包年费用。第三人认为：根据《中华人民共和国广告法》第二十六条的规定，第三人业务员在网上发布房屋建造年代、交付年代与实际不符的房源信息的行为，构成了发布房源信息不真实的房地产广告违法行为。本案中，第三人发布房源信息不真实的房地产广告导致申请人关于虚假宣传、隐瞒房产真实房龄，遭受巨大经济损失的举报，违法行为造成恶略影响。第三人可查实的广告费用为22**.21元，所以对第三人处以67**.63元至112**.05元的罚款。对第三人发布房源不真实的房地产广告违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项的规定，责令第三人停止发布广告，在某网和某客上消除影响，处罚款人民币一万元整。第三人于2020年9月12日已全额缴纳。二、对申请书中有关问题的说明。1、申请人认为：“行政处罚决定书将第三人违反《中华人民共和国广告法》第二十八条第（二）项、第（五）项的虚假广告行为认定为违反第二十六条规定的一般广告违法。”第三人认为：《中华人民共和国广告法》第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。《中华人民共和国广告法解读》第64页指出，《中华人民共和国广告法》第二十八条第（二）项规定包括两个条件：一是商品、服务及其允诺信息“与实际情况不符”；二是“对购买行为有实质性影响”，即宣传的虚假信息影响或者可能影响消费者的购买决策。如果信息虽然不真实，但对购买决策没有实质影响的，不构成本项规定的虚假广告。本案中，“年代：2016年”“建造年代：2015年”、“建造年代：2014年”与实际情况“2012年之前交付”、“2010年12月16日通过竣工验收”、“建成年份：2009年”不符。第三人发布的房源信息广告与实际情况不符。“建造年代：2015年”、“建造年代：2014年”是执法人员收到报案函后去第三人所在地现场检查后在网上发现的，时间在陈某某买房后，对陈某某买房没有影响。陈某某称2019年12月下旬他妻子陈某一在某网上看中第三人广告宣传的建于2016年代、产权70年的一套房产，其提供的第三人广告截屏标注的是“年代：2016年”。遂按推销广告上的电话联系了第三人的谢姓业务员，双方达成买卖意向。2019年12月29日陈某一和陈某二赶赴第三人处并与具体负责人叶某华、房主俞某荣、范某英夫妇等一起到现场看房，并看了登记时间为2013-4-1的嘉善县房权证以及土地使用权证和契证。之后，签订了《房地产买卖居间协议》，付款买下了房屋，签订了《不动产转让协议》，办理了房产过户。在陈某二等看过房屋和登记时间为2013-4-1的嘉善县房权证后，“年代：2016年”对申请人的买房决策已没有实质性影响，申请人应该知道所购房屋不是建于2016年代的。由此，第三人在网上发布房源信息不真实的广告不构成虚假广告，也不适用《中华人民共和国广告法》第二十八条第（五）项兜底条款规定。2、申请人认为：“第三人员工在向购房者介绍房屋时作虚假宣传、隐瞒房龄，应按《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十四条、第五十六条进行处罚”。第三人认为：没有证据可以证明第三人员工对房屋做介绍时作虚假宣传、隐瞒房龄，不能用《中华人民共和国消费者权益保护法》第三十四条、第五十六条进行处罚。第三人员工叶某华在2020年7月3日所作的询问笔录中称，“买方陈某二陈某一方、买方俞某荣、范某英夫妇和我三方一起先去看了不止一套房子，最后买方对某园某室房子比较满意。洽谈期间，房东俞某荣、范某英夫妇提供了房权证、土地使用证、契证及俞某荣、范某英夫妇身份证原件。买方看过了上上述房权证、土地使用证、契证和身份证件。”他没有介绍某园某室房子的实际房龄和建造年代。陈某某只提供了2020年4月3日上午俞某荣与陈某二的聊天记录，没有提供与第三人员工的聊天记录，陈某某报案函中写的叶某华声称实际房龄5-6年，没有证据证明。综上所述，第三人对于被申请人对第三人的行政处罚没有异议，请复议机关依法予以维持。

经审理查明：2020年4月20日，被申请人收到申请人报案函及附件。申请人报案称：2019年12月下旬，申请人妻子陈某一在某网上看中第三人广告宣传的建于2016年代、产权70年的一套房产，双方达成购买意向。看房过程中俞某荣、范某英夫妻及第三人声称实际房龄5-6年，并拿出了1份登记为2013年的产权证书给买方看。交易成功后，2020年4月2日申请人拿到该房屋的不动产权证书，看到该房屋不动产权证书载明房屋土地使用权期限为2007年06月29日至2077年06月28日，建成年份2009年。申请人认为第三人在某网广告上标注的“年代2016年”与不动产权证书载明的“建成年份2009年”不符，俞某荣、范某英夫妇及第三人对该房屋作虚假宣传、隐瞒真实房龄，采用欺骗手段骗取过户手续，销售瑕疵房产，致其遭受巨大经济损失，要求被申请人依法查处。被申请人接到举报后，于2020年4月21日登记为案源，并开展进一步核查。因当事人涉嫌发布房源信息不真实的房地产广告的违法行为，被申请人于2020年5月9日予以立案调查。因案情复杂，在2020年8月7日经审批延长办案期限30日。经被申请人查明：第三人先后在某网和某客网站上发布涉案房屋罗星街道某园某室的信息，介绍有关房屋的面积、单价、楼层、房屋类型、朝向、装修程度、年代、产权年限等信息，相关信息显示涉案房屋房源为“年代：2016”，其他有关房源建造年代为2014年、2015年、2016年不等。根据浙（2020）嘉善县不动产权00071**号《中华人民共和国不动产权证书》载明，案涉房屋即房子的建成年份为2009年。某园*#-**#幢的建设项目的《建设工程竣工验收规划确认书》签发时间2010年12月16日。第三人涉案的广告费合计为 22**.21元。2020年9月1日，被申请人向第三人送达了《行政处罚告知书》（善市监罗告〔2020〕C*号），认为《中华人民共和国广告法》第二十六条规定“房地产广告，房源信息应当真实，……”。第三人在网上发布房屋建造年代、交付年代与实际不符合的房源信息的行为，构成了发布房源信息不真实的房地产广告的违法行为。根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项的规定，责令第三人停止发布广告，在某网和某客上消除影响；拟处罚款人民币壹万元整。第三人未提出陈述、申辩。被申请人于2020年9月5日对第三人作出善市监罚〔2020〕24*号行政处罚决定，对第三人发布房源信息不真实的房地产广告的违法行为，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项的规定，责令第三人停止发布广告，在某网和某客上消除影响；决定对第三人处罚款人民币壹万元整。2020年9月11日，被申请人向第三人送达了《行政处罚决定书》。2020年10月9日，被申请人向申请人邮寄送达《投诉（举报）处理结果告知书》，申请人于2020年10月10日签收。2020年10月14日，被申请人向申请人邮寄《行政处罚决定书》（善市监罚〔2020〕24*号），申请人于2020年10月15日签收。申请人不服被申请人对第三人作出的行政处罚决定，引发本案争议。

本机关认为：根据《中华人民共和国行政复议法》第二条的规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为侵犯其合法权益的，有权依法提出行政复议申请。《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（二）项也明确规定，申请人与具体行政行为有利害关系是提起行政复议的法定要件之一。

本案案涉的具体行政行为是嘉善县市场监管局对第三人某某房地产营销策划（上海）有限公司嘉善分公司违反《中华人民共和国广告法》的行为作出的行政处罚决定。根据《中华人民共和国广告法》第一条的规定，该法立法目的在于“规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序”。虽然该行政处罚的启动在一定程度上是源于申请人的举报，但该行政处罚是被申请人作为广告监督管理部门对违反《中华人民共和国广告法》的经营者作出，该执法目的在于规范广告活动，保护消费者的合法权益，促进广告业的健康发展，维护社会经济秩序。对特定违法经营者的处罚所保护的是不特定的其他经营者和消费者的合法权益，并不对特定消费者的个人权益产生任何实际影响。《中华人民共和国消费者权益保护费》第四十五条规定，消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。申请人作为消费者的相关合法权益受到侵害的，可以依据消费者权益保护的相关法律规范寻求救济。《中华人民共和国广告法》第五十三条第一款规定，市场监督管理部门和有关部门应当向社会公开受理投诉、举报的电话、信箱或者电子邮件地址，接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。《中华人民共和国广告法》只赋予任何单位或者个人对广告违法行为的投诉、举报权和处理结果的知情权，并未赋予任何单位或者个人请求撤销行政处罚的请求权。因此，投诉举报人与被申请人对第三人作出的行政处罚决定之间并不存在利害关系，申请人不服被申请人对第三人作出的行政处罚决定提出行政复议申请，不符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条规定的受理条件。

《中华人民共和国广告法》第五十三条第二款规定：“市场监督管理部门和有关部门不依法履行职责的，任何单位或者个人有权向其上级机关或者监察机关举报。接到举报的机关应当依法作出处理，并将处理结果及时告知举报人。”申请人如认为被申请人及其执法人员可能存在不履行、违法履行或者不当履行法定职责情形可以提请其上级机关进行展执法监督，也可以向监察机关举报相关执法人员的违法违纪行为。

综上，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项之规定，决定如下：

驳回申请人陈某某的行政复议申请。

申请人、第三人如不服本决定，可以自收到本决定书之日起15日内，依法向人民法院提起行政诉讼。

嘉善县人民政府

二〇二一年一月六日