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陈某不服嘉善县市场监督管理局对其举报作出的不予立案处理行政复议案
发布日期: 2024-10-17 17:17 浏览次数:


嘉善县人民政府

行政复议决定书

嘉善政复〔2023〕110号


申请人:陈某

被申请人:嘉善县市场监督管理局

地址:嘉善县罗星街道人民大道820号

法定代表人:汪慧华      职务:局长

第三人:嘉善某小吃店


申请人陈某不服被申请人嘉善县市场监督管理局对其举报作出的不予立案处理(善市监云不立告〔2023〕Z**0号),向本机关申请行政复议。本机关于2023年10月29日收到,依法予以受理。被申请人在法定期限内提出了书面答复,并提交了相关证据、依据等材料。因本案与嘉善某小吃店有利害关系,本机关依法追加嘉善某小吃店作为第三人参加行政复议。本案现已审理终结。     

申请人请求:请求撤销被申请人作出的善市监云不立告〔2023〕Z**0号不予立案决定,并责令被申请人在法定期限内依法履职。

申请人称:申请人于2023年9月13日在浙江省嘉兴市嘉善县**镇**村**号东间的**小吃买了一份花旗参乌鸡汤面花费18元,经查询花旗参是中药材,根据《食品安全法》的规定,普通食品里面不能添加中药材和未经安全性评价的物质。该食品是不安全食品。申请人就此向被申请人投诉举报,2023年10月13日收到善市监云不立告〔2023〕Z**0号不予立案决定。经查询,西洋参并非药食同源物质。被申请人事实认定错误,适用法律不正确。涉案食品是不安全食品。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》规定,第十八条,市场监督管理部门对通过投诉等发现的违法线索应当在十五个工作日内核查,且告知举报人是否立案。根据《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条:经核查,符合下列条件的,应当立案:(一)有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为:(二)依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚。(三)属于本部门管辖(四)在给予行政处罚的法定期限内。申请人已上传初步证据至全国12315平台,且均满足《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的规定,被申请人应当立案却不履行法定职责没有立案。根据卫监督函(2007)274号,国家卫生总局对江苏省卫生厅的答复,明确告知《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品。未经安全性评价证明其食用安全性的,不得作为普通食品原料生产经营。同时,根据国家卫生和计划生育委员会于2014年4月21日作出《关于新食品原料、普通食品和保健食品有关问题的说明》中,载明“原卫生部2002年公布的《可用于保健食品的物品名单》所列物品仅限用于保健食品、除已公开可用于普通食品的物品外,《可用于保健食品的物品名单》中的物品不得作为普通食品原料生产经营。”综上,根据相关规定依法向贵人民政府申请行政复议。  

申请人提供了以下证据:

1.全国12315平台投诉反馈单;  

2.涉案商品实物图及购物凭证、食品生产经营登记证、销售页面截屏;

3.善市监云不立告〔2023〕Z**0号《不予立案告知书》;

4.申请人陈某的身份证复印件。

被申请人答复称:一、被申请人作出的不予立案告知书,事实清楚,证据确凿,定性准确,程序合法,履职到位。2023年9月15日,被申请人接到申请人的投诉材料,申请人称其于2023年9月13日在浙江省嘉兴市嘉善县**镇**村**号东间的**小吃买了一份花旗参乌鸡汤面花费18元,经查询花旗参是中药材,根据《食品安全法》的规定,普通食品里面不能添加中药材和未经安全性评价的物质。该食品是不安全食品。根据《食品安全法》148条要求1000元赔偿。2023年9月21日,被申请人对位于浙江省嘉兴市嘉善县**镇**村**号东间的当事人(嘉善某小吃店)进行核查,当事人对其销售花旗参乌鸡汤面一事无异议,花旗参乌鸡汤面内确添加有花旗参。现场检查时,该汤面已经下架。当事人陈述,花旗参即西洋参,根据其了解,西洋参可药食两用。经调查,当事人于2023年6月9日购入原料后,添加在花旗参乌鸡汤面中,并以18元/份的方式销售。通过现场检查及查看当事人美团APP产品销售页面,未发现当事人存在对花旗参治疗功效的宣传内容,且该花旗参并未进入药用渠道。被申请人认为:因未发现当事人存在对花旗参治疗功效的宣传内容,且该花旗参并未进入药用渠道。当事人所使用的花旗参并非药用,不属于药品范畴。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条即“生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”及《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号)“……一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途,判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途……三、未进入药用渠道的中药材,鉴于各地有不同食用传统,不宜强调其药品属性,经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容……”的规定。被申请人认为当事人的行为不构成违法,故决定不予立案。2023年10月9日,被申请人决定不予立案。2023年10月13日,被申请人将《不予立案告知书》(善市监云不立告〔2023〕Z**0号)邮寄送达申请人。二、有关问题说明。1、申请人认为:西洋参并非食药同源物质,被申请人认定事实错误,适用法律不正确。被申请人认为:2019年11月25日,国家卫生健康委、国家市场监管总局发布了《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》(国卫食品函〔2019〕311号)。其中就包括了西洋参。已经按照传统既是食品又是中药材的物质开始进行试点生产经营,不宜否认其食药同源物质的性质。2、申请人认为:申请人已经上传初步证据至全国12315平台,且满足《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条的立案条件,被申请人未履行立案法定职责。被申请人认为:2023年9月15日,被申请人在全国12315平台中接到申请人的投诉材料。2023年9月18日,被申请人登记为案源。经核查后,当事人销售花旗参乌鸡汤面的行为不违法,不符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条规定的立案条件,被申请人于2023年10月9日作出不予立案的决定。被申请人2023年9月15日收到申请人投诉材料,2023年10月9日作出不予立案决定,符合程序规定。综上所述,被申请人作出的不予立案告知书(善市监云不立告〔2023〕Z**0号)事实清楚、证据确凿、定性准确、处理适当、程序合法,请复议机关依法予以维持。

被申请人提供了以下证据、依据:

1.举报不予立案告知书及送达信息;

2.投诉材料;

3.现场笔录(2023.9.21)、情况说明;

4.当事人营业执照、食品生产经营登记证(小餐饮店);

5.进货凭证、供货商营业执照;

6.美团查询页面;

7.浙江省中药炮制规范;

8.案件来源登记表、不予立案审批表;

9.《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号);

10.《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》(国卫食品函〔2019〕311号);

11.《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》节选;

12.《市场监管管理行政处罚程序规定》节选。

第三人未在规定时间内提交书面答复及证据材料。

经审理查明:2023年9月15日,被申请人收到申请人在全国12315平台提供的投诉举报材料,其称在第三人处购买了一份花旗参乌鸡汤面,经查询花旗参是中药材,根据《食品安全法》的规定,普通食品里面不能添加中药材和未经安全性评价的物质,该食品是不安全食品。根据《食品安全法》148条要求1000元赔偿。2023年9月21日,被申请人对第三人嘉善县某小吃店进行现场检查。第三人确认其向申请人销售过花旗参乌鸡汤面,花旗参乌鸡汤面内添加有花旗参,现该产品已下架。被申请人提取了第三人的营业执照、食品生产经营登记证、进货凭证等材料。根据《浙江省中药炮制规范》,花旗参即西洋参的别名。被申请人认为第三人所使用的花旗参并非药用,也未发现第三人对花旗参有治疗功效的宣传内容,故第三人的行为不构成违法。2023年10月13日被申请人作出《不予立案告知书》(善市监云不立告〔2023〕Z**0号)并于当日邮寄申请人,载明:“经核查,未发现当事人嘉善某小吃店有对花旗参治疗功效的宣传内容,且该花旗参并未进药用渠道。本局认为当事人所使用的花旗参并非药用,不属于药品范畴。根据《中华人民共和国食品安全法》第三十八条即ʻ生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。ʼ及《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号)ʻ……一、中药材有药用、食用、兽药用等多种用途,判断中药材是否属于药品管理,关键在于界定其用途……三、未进入药用渠道的中药材,鉴于各地有不同食用传统,不宜强调其药品属性,经营者无需取得《药品经营许可证》。但经营此类中药材不得宣称功能主治、用法用量等相关内容……ʼ的规定。本局认为当事人的行为不构成违法,本局不予立案。”申请人不服被申请人作出的举报不予立案处理,引发本案争议。

另查明:2023年11月9日,国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局公布了关于党参等9种新增按照传统既是食品又是中药材的物质公告(国家卫生健康委员会、国家市场监督管理总局公告2023年第9号),西洋参被纳入按照传统既是食品又是中药材的物质目录。

本机关认为:本案被申请人在收到申请人的投诉举报后,根据《市场监督管理行政处罚程序规定》《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》等相关规定,通过现场检查、提取相关证据材料等方式进行了调查核实,并将不予立案的处理结果及时告知申请人,履行了法定职责。本案,经被申请人调查核实花旗参未进入药用渠道,第三人也未宣称花旗参的治疗功能主治、用法用量等内容,根据《食品药品监管总局办公厅关于非药品经营单位销售中药材有关问题的复函》(食药监办稽函〔2017〕47号),本案第三人无需取得《药品经营许可证》。《中华人民共和国食品安全法》第三十八条规定“生产经营的食品中不得添加药品,但是可以添加按照传统既是食品又是中药材的物质。按照传统既是食品又是中药材的物质目录由国务院卫生行政部门会同国务院食品安全监督管理部门制定、公布。”2019年11月25日,国家卫生健康委、国家市场监管总局发布了《关于对党参等9种物质开展按照传统既是食品又是中药材的物质管理试点工作的通知》(国卫食品函〔2019〕311号),西洋参属于列入试点按照传统既是食品又是中药材的物质名单。被申请人认定第三人不构成违法,作出举报不予立案处理,并无不当。

综上,依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第(一)项的规定,决定如下:

维持被申请人嘉善县市场监督管理局对申请人的举报作出的不予立案处理(善市监云不立告〔2023〕Z**0号)。

申请人、第三人如不服本决定,可以自收到本决定书之日起15日内,依法向人民法院提起行政诉讼。


嘉善县人民政府

二〇二三年十二月二十日


信息来源: 县司法局(县行政复议局)